◉ 被告僅就一審判決刑之部分提起上訴時

二審可否就一審判決論罪有誤部分撤銷改判？（上）

▫️法律問題：

檢察官就被告甲毆打其父親乙成傷之犯行，於聲請簡易判決處刑書中犯罪事實欄記載「甲與其父親乙因細故爭執，竟基於傷害之犯意，徒手毆打乙成傷」等語，所犯法條欄並以「被告涉犯刑法第277條前段之普通傷害罪嫌」，聲請簡易判決處刑。原審援引聲請簡易判決處刑書之犯罪事實與論罪法條，判決被告犯普通傷害罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。被告以「其是因為其父親沉迷賭博，將家中生活費盜用一空，一時氣憤才動手打其父親，父親受傷輕微，原判決量刑過重，請撤銷並從輕量刑」為由，依刑事訴訟法第348條第3項規定僅就判決刑之一部提起上訴。檢察官則未上訴。此時二審法院可否以原判決適用之論罪法條錯誤，撤銷原判決，改依刑法第280條、第277條前段之傷害直系血親尊親屬罪論處？

►甲說：肯定說。

1.按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第441條定有明文。是法院應依審理結果所認定之犯罪事實，適用正確法律予以論罪科刑，此為法院依法審判之法律義務。

2.依刑事訴訟法第348條第3項，當事人固得僅就判決刑之一部提起上訴，且原審判決認定之犯罪事實部分，因未提起上訴而非上訴效力所及，該部分亦非二審法院之審判範圍。然倘依原審判決認定之犯罪事實，無庸二審法院再為調查審理，即可確定原審判決就該犯罪事實所為論罪之法條有誤，就此法律適用之錯誤，即便於判決確定後，都應透過非常上訴救濟導正，更何況案件尚在審理中，自不得任由其判決違法狀態繼續存在。

3.再參酌刑事訴訟法第370條第1項但書有關不利益變更原則例外規定之立法意旨，於被告上訴或為被告利益上訴時，若原審判決適用法條不當，二審法院仍應將原判決撤銷，並得判處較原判決為重之刑可知，於原審判決適用法條錯誤時，二審法院即得不受上訴救濟範圍之限制，將原審判決撤銷以適用正確法律。

4.綜上，於當事人明示僅就判決刑之一部上訴時，二審法院仍應就原審判決認定之犯罪事實，適用正確之法條予以論罪科刑。從而，本案原審判決認定之犯罪事實，既已明確記載被告毆打其父親成傷，該犯罪事實核已該當於傷害直系血親罪之構成要件，原判決僅認定被告犯普通傷害罪，判決違誤，自應由二審法院撤銷原判決，改依傷害直系血親罪論處。

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