被告僅就一審判決刑之部分提起上訴時

二審可否就一審判決論罪有誤部分撤銷改判？（下）

►乙說：否定說。

1.按當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第344條、第348條第3項分別定有明文。再參酌同法第309條、第310條關於有罪判決書記載規定及同法第366條關於二審審理範圍之規定可知，當事人若對原審有罪判決全部提起上訴，其上訴範圍應包括原審判決之犯罪事實、論罪法條、證據採認、刑之加重減輕與刑法第57條量刑事由、主刑（包括易科罰金、易服勞役標準）、沒收、保安處分、緩刑等項；當事人若依刑事訴訟法第348條第3項明示僅就原審判決刑之一部提起上訴，其上訴之範圍即應限於與刑有關之事項（包括刑之加重減輕與刑法第57條量刑事由、主刑《含易科罰金、易服勞役標準》主刑、緩刑等項），而不包括刑以外之「罪的認定」（包括犯罪事實、論罪法條、證據採認等）及「沒收」與「保安處分」之決定。因此，110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條立法理由雖係以「其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」為說明，但此處所謂犯罪事實部分，自應包括原審判決基於犯罪事實所為之法條適用與罪名認定。

2.本次修正刑事訴訟法第348條第3項之立法理由明示「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴」，再參酌修正同條第2項之立法理由亦提及「未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神」，均一再揭示本次修法，就上訴範圍及二審審理範圍，原則上均應尊重當事人之決定，二審法院應僅在當事人上訴之範圍內審理，以避免增加上訴人之訟累；且基於「無利益即無上訴」原則，就被告未上訴部分，更不應加以審判並為不利被告之認定，以避免被告受到裁判突襲之精神。是本次刑事訴訟法第348條既基於上揭精神，特別針對上訴及審理範圍為修正，自不應漠視該限制上訴與審理範圍之立法規範，擴大二審法院之審理範圍。

3.至刑事訴訟法第370條第1項但書之規定雖未於本次修法時一併配合修正，但應限縮其適用範圍，亦即於上訴人僅就刑之一部上訴時，有關「原審適用法條錯誤」之範圍，應僅限於與上揭㈠所示與刑有關事項之法規適用錯誤，而不包括適用論罪法條錯誤之情形，以為調節該條項與修正後第348條規定之衝突。蓋若不如此解釋，於被告依刑事訴訟法第348條第1、2項規定，僅就原審判決認定裁判上一罪之有罪部分上訴，而未就原判決不另為無罪或不受理部分上訴時，二審法院豈不是仍得依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，審認該不另為無罪或不受理部分是否有適用法條錯誤之違失，最終導致本次修法之規定形同具文。

4.又確定判決違背法令，固得提起非常上訴救濟，但此係刑事訴訟法就確定判決違法所規定之救濟程序，尚不得援引作為二審法院就上訴案件決定其審理範圍之依據，蓋二審法院應以當事人就上訴範圍已合法上訴決定其審理範圍，至於未經合法上訴而依法應已確定部分，即便有違背法令之情形，二審法院亦不得加以審判，更不得以該部分之違法確定判決，將來也應以非常上訴救濟為由，將該部分併予審理。肯定說就該部分之論理，難認有據。

5.綜上，本案被告既明示僅就判決刑之一部上訴，即便原審判決認定之犯罪事實，已記載被告毆打其父親成傷，但原判決於論罪時既僅認定被告犯普通傷害罪，二審法院自僅能依普通傷害罪審酌被告之量刑，不得以原判決論罪違誤為由，撤銷原判決，改依傷害直系血親罪論處。