少年時因故意犯罪經判處刑獲判緩刑之被告

緩刑期間內，得否諭知緩刑❓

▫️一、提案機關：臺灣高等法院（司法院刑事廳交付討論）

▫️二、法律問題：

被告前因故意犯罪之少年刑事案件，

經少年法院(庭)判處有期徒刑2年，緩刑5年確定，

嗣成年後於緩刑期間另犯他罪，

試問：後案法院，於緩刑期滿前，可否為緩刑之宣告？

▫️三、討論意見：

✨甲說：肯定說。✨

1、按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。

2️、兒童權利公約施行法係於103年6月4日公布，並於同年11月20日施行。依該施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。故兒童權利公約有規定者，應屬刑事法律、少年事件處理法關涉保障及促進兒少權利相關事項之特別規定，而應優先適用。再依兒童權利公約施行法第3條明定，適用兒童權利公約之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋；即包含聯合國兒童權利委員會之一般性意見在內。而該委員會第10號一般性意見第66點已揭示「為了避免實行歧視和／或未經審訊作出判決，少年犯檔案不應在處理其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中得到使用（見《北京規則》，規則第21條第1項和第2項），該檔案也不得用來加重此種今後的宣判」之旨；從而，同一少年成年後之訴訟程序，包括依刑法第74條規定判斷是否得宣告緩刑時，依上揭意旨，不得以其少年時期之刑事前審紀錄，作為不利之量刑基礎（最高法院110年度台非字第223號判決意旨參照）。

3️、從而，題示情形，被告因少年刑事案件經判處之有期徒刑2年紀錄，不得於其成年後之後案中使用，應認其未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，符合刑法第74條第1項第1款規定，非不得為緩刑宣告。

✨乙說：否定說。✨

1️、按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」；第76條復規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。但依第75條第2項、第75條之1第2項撤銷緩刑宣告者，不在此限」。題示情形，被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，雖經宣告緩刑，惟於緩刑期滿前，刑之宣告尚未失其效力，自無第74條第1項第1款之適用，且因該刑之宣告尚未執行完畢，亦不符合同項第2款規定，自不得為緩刑宣告。

2️、查兒童權利公約本身，並未就少年前案紀錄之使用有所明文；關於公約未有明文事項之解釋，理應探究現行法是否明顯違背公約精神，比較現行法與一般性意見之合理性，一般性意見於我國實踐之可行性及必要性，以決定是否參採一般性意見，以為公約之補充。

3️、查系爭一般性意見，可分為二段，前段係為避免造成標籤與／或偏見之理由，而禁止於同一少年之成人訴訟使用少年前案紀錄；後段則是基於相同理由，禁止使用少年前案紀錄以加重其刑。就前段而言，緩刑之宣告與犯罪事實之認定無涉，於緩刑宣告之事項使用少年前案紀錄，不致於造成標籤與／或偏見而有害於公平審判；就後段而言，緩刑宣告與加重其刑有別，刑法總則即將「刑之酌科及加減」及「緩刑」予以分列，且少年事件處理法第79條規定：「刑法第74條緩刑之規定，於少年犯罪受3年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者適用之」，亦無排除刑法第74條第1項各款關於緩刑要件之適用。系爭一般性意見之射程似未及於緩刑宣告，解釋「故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之要件時，並不排斥被告因故意犯罪，而於少年刑事案件受有期徒刑以上之刑之宣告。

▫️四、審查意見：採甲說

▫️五、研討結果：

(一)經提案機關同意，討論意見甲說㈡倒數第6行：

「；從而，同一少年成年後之訴訟程序，

包括依刑法第74條規定判斷是否得宣告緩刑時，

依上揭意旨，不得以其少年時期之刑事前審紀錄，

作為不利之量刑基礎（最高法院110年度台非字第223號判決意旨參照）。」

修正為「該委員會雖於嗣後第24號一般性意見導言中提及：

『本一般性意見取代（replace）關於少年司法中的兒童權利問題的第10號一般性意見』等文字，

然第24號一般性意見並未否定第10號一般性意見所揭櫫關於『少年前案紀錄不應在其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中使用』之見解。

是以前揭第10號一般性意見第66點之意旨，仍有適用之餘地。」

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